BVerwG 5. Senat, Beschluss vom 15.10.2018, 5 P 8/17

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Anordnung gegenüber Bediensteten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt.

Antragsteller ist der Gesamtpersonalrat beim Magistrat der Seestadt Bremerhaven, dem Beteiligten. Der Beteiligte hatte in der Vergangenheit die Anordnung amtsärztlicher Untersuchungen gegenüber seinen Bediensteten als eine nach §§ 52 ff. PersVG HB mitbestimmungspflichtige Angelegenheit angesehen und vor entsprechenden Anordnungen die Zustimmung des Personalrats eingeholt. Im Oktober 2014 teilte der Beteiligte dem Antragsteller unter Hinweis auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - mit, dass diese Praxis geändert werde und entsprechende Anordnungen zukünftig nur noch zur Kenntnis gegeben würden.

Den auf die Feststellung der Mitbestimmungspflicht gerichteten Antrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber Bediensteten des Beteiligten der Mitbestimmung unterliege. Das Mitbestimmungsrecht folge aus § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB, wonach der Personalrat unter anderem in allen personellen Angelegenheiten mitbestimme. Diese Allzuständigkeit werde nicht durch den Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 PersVG HB in der Weise begrenzt, dass für die nicht ausdrücklich aufgeführten Angelegenheiten ein Mitbestimmungsrecht nur dann bestehe, wenn sie mit einem der aufgezählten Beispielsfälle "nach Art und Bedeutung" vergleichbar seien. Dies folge insbesondere aus dem rudimentären Inhalt der Beispielskataloge, der 1974 angefügten Unberührtheitsklausel des § 65 Abs. 3 PersVG HB und der Gesetzgebungsgeschichte.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde. Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts begrenze der Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 PersVG HB die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB in der Weise, dass für die nicht ausdrücklich aufgeführten Angelegenheiten in den Beispielskatalogen der §§ 63, 65 und 66 PersVG HB ein Mitbestimmungsrecht nur dann bestehe, wenn die Maßnahmen mit einem der aufgezählten Beispielsfälle nach Art und Bedeutung vergleichbar seien. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Bremischen Personalvertretungsgesetz, die nach der Ergänzung der Beispielstatbestände durch die Unberührtheitsklausel im Jahr 1974 ergangen sei. Auch sei die Rechtslage in Bremen mit der in Rheinland-Pfalz in wesentlichen Punkten vergleichbar, sodass die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf die bremische Rechtslage zu übertragen sei. Der Gesetzgeber habe mit den Beispielskatalogen der Verwaltung Maßstäbe im Hinblick auf die Reichweite der Mitbestimmung an die Hand und der Rechtsanwendung dadurch Halt und Verlässlichkeit geben wollen. Die streitgegenständliche Anordnung sei mit keinem der in § 65 Abs. 1 PersVG HB aufgezählten Beispiele nach Art und Bedeutung vergleichbar.

Der Antragsteller verteidigt die angegriffene Entscheidung.

II

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der angefochtene Beschluss beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 70 Abs. 2 des Bremischen Personalvertretungsgesetzes vom 5. März 1974 <Brem.GBl. S. 131>, zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 16. Mai 2017 <Brem.GBl. S. 225, 249> - PersVG HB - i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Anordnung des Beteiligten gegenüber Bediensteten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, als Maßnahme (1.), die weder unter eine gesetzliche oder tarifliche Regelung noch unter einen der Katalogtatbestände in den §§ 63, 65 oder 66 PersVG HB fällt (2.), gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt (3.). Die Mitbestimmung des Personalrats ist aber von einer Einwilligung des Bediensteten abhängig (4.).

1. Die gegenüber einzelnen Beschäftigten ergehende Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ist, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht annimmt, eine Maßnahme im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB. Danach setzt die Mitbestimmung voraus, dass eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme beabsichtigt ist. Unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinn ist jede auf die Veränderung des bestehenden Zustandes abzielende Handlung oder Entscheidung der Dienststellenleitung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt und durch deren Durchführung das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2017 - 5 P 2.16 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 127 Rn. 10 m.w.N.). So liegt es hier. Durch die Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eine Maßnahme in diesem Sinne darstellt, auch wenn sie aus sich heraus noch nicht gestaltend auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen einwirkt, sondern allenfalls der Dienststelle eine Grundlage für solche Einwirkungen vermitteln kann. Die Anordnung erweist sich jedenfalls deshalb als Entscheidung mit einem Eigengewicht, da sie mit einem Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen verbunden ist. Dies rechtfertigt es ausnahmsweise, sie unter den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff zu fassen, auch wenn dieser im Grundsatz keine Handlungen der Dienststelle einschließt, die lediglich der Vorbereitung einer beabsichtigten Maßnahme dienen und eine solche nicht vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - Buchholz 251.8 § 73 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 13 m.w.N.).

2. Zwischen den Beteiligten steht zu Recht nicht im Streit, dass die Anordnung gegenüber einzelnen Beschäftigten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, weder unter eine gesetzliche oder tarifliche Regelung noch unter einen der Katalogtatbestände in den §§ 63, 65 oder 66 PersVG HB fällt.

3. Die Anordnung gegenüber einzelnen Beschäftigten, sich einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ist gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB mitbestimmungspflichtig. Danach hat der Personalrat, an dessen Stelle gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB in den dort genannten Fällen der Gesamtpersonalrat tritt, die Aufgabe, für alle in der Dienststelle weisungsgebunden tätigen Personen in allen sozialen, personellen und organisatorischen Angelegenheiten gleichberechtigt gemäß den Bestimmungen der §§ 58 bis 62 PersVG HB mitzubestimmen. Wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht annimmt, ist der Personalrat dementsprechend berechtigt, an allen innerdienstlichen Maßnahmen des Dienststellenleiters mitzuwirken. Dieses Mitbestimmungsrecht beansprucht uneingeschränkte Geltung. Das ergibt die an Wortlaut (a), Gesetzessystematik (b), Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (c) sowie der Gesetzgebungsgeschichte (d) ausgerichtete Auslegung der Norm.

a) Bereits der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB, wonach der Personalrat zur Mitbestimmung "in allen sozialen, personellen und organisatorischen Angelegenheiten" aufgerufen ist, weist deutlich in die Richtung eines umfassenden und uneingeschränkten Mitbestimmungsrechts. Denn nach dem Alltags- und Fachsprachgebrauch spricht ganz Überwiegendes dafür, ihn dahin zu verstehen, dass der Personalrat in ausnahmslos jeder der genannten Angelegenheiten mitzubestimmen hat. Dies ist allerdings nicht zwingend.

b) Der systematische Zusammenhang zwischen § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB einerseits und § 63 Abs. 1 und 2, § 65 Abs. 1 und 3 sowie § 66 Abs. 1 und 3 PersVG HB andererseits verbietet die Annahme einer Einschränkung des Mitbestimmungsrechts nach der zuerst genannten Bestimmung.

Nach § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB erstreckt sich das Recht der Mitbestimmung des Personalrats, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht oder die Zuständigkeit des Gesamtpersonalrats nicht gegeben ist, insbesondere auf die nachfolgend aufgeführten Maßnahmen. Die Bestimmungen enthalten einen beispielhaften und nicht abschließenden Katalog von Mitbestimmungstatbeständen, wie sich bereits aus dem der Aufzählung jeweils vorangestellten Wort "insbesondere" und ihren jeweiligen Überschriften ergibt ("Beispiele für Mitbestimmung ..."). Darin erschöpft sich die Bedeutung der Katalogtatbestände. Insbesondere ist ihnen nicht auch der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, dass andere Maßnahmen des Dienststellenleiters der Mitbestimmung des Personalrats nur dann unterliegen sollen, wenn sie in ihren Auswirkungen auf die Dienststelle und die Beschäftigten den beispielhaft geregelten Maßnahmen in etwa gleichkommen, sie mit einem der Beispielsfälle nach Art und Bedeutung vergleichbar sind. Soweit das Bundesverwaltungsgericht dies in seiner bisherigen Rechtsprechung anders gesehen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Juli 1987 - 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 1 <3 f.>, vom 11. November 1993 - 6 PB 4.93 - juris Rn. 4 und vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - Buchholz 251.8 § 73 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 17 f.), hält der Senat daran - mit Blick auf die Rechtslage nach dem Bremischen Personalvertretungsgesetz - aus den nachstehenden Gründen nicht fest.

Es kann hier dahingestellt bleiben, welche Bedeutung beispielhaften Mitbestimmungskatalogen in den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und anderer Länder beizumessen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass sich für das bremische Landesrecht eine unüberprüfte Übertragung der für das Bundesrecht und das sonstige Landesrecht entwickelten Rechtsgrundsätze verbietet (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. August 1989 - 6 P 11.87 - BVerwGE 82, 288 <291> und vom 11. November 1993 - 6 PB 4.93 - juris Rn. 4). Deshalb ist auch bei der Ermittlung der Bedeutung der hier in Rede stehenden Mitbestimmungskataloge den Besonderheiten der bremischen Rechtslage Rechnung zu tragen. Eine solche Eigenheit stellen die so genannten Unberührtheitsklauseln der § 63 Abs. 2, § 65 Abs. 3 und § 66 Abs. 3 PersVG HB dar. Nach diesen wird durch die ihnen jeweils vorangestellten beispielhaften Aufzählungen von Mitbestimmungstatbeständen die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB nicht berührt. Diese Bestimmungen steuern maßgeblich sowohl die Auslegung des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB als auch diejenige der § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB.

Ihnen ist zum einen zu entnehmen, dass § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB eine Allzuständigkeit des Personalrats hinsichtlich der Mitbestimmung in sozialen, personellen und organisatorischen Angelegenheiten begründet. Der Begriff "Allzuständigkeit" ist hier dahin zu verstehen, dass das Bremische Personalvertretungsgesetz dem Personalrat - abweichend von den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und anderer Bundesländer - ein umfassendes bzw. allumfassendes gleichberechtigtes Mitbestimmungsrecht in allen insoweit in Bezug genommenen (innerdienstlichen) Angelegenheiten gewährt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Oktober 1964 - 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 <361>, vom 18. März 1981 - 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55 <58> und vom 17. Juli 1987 - 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 1 <3 f.>; Rust, in: Arbeitnehmerkammer Bremen <Hrsg.>, Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 52 Rn. 12). Mithin handelt es sich bei § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB um eine Generalklausel, die im Gegensatz zu einer enumerativen und abschließenden Aufzählung einzelner Mitbestimmungstatbestände ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht im Rahmen ihres Anwendungsbereichs verleiht (vgl. Altvater, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 9. Aufl. 2016, vor § 66 Rn. 23).

Den Unberührtheitsklauseln ist zum anderen zu entnehmen, dass dieses umfassende Mitbestimmungsrecht durch § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB keine Einschränkung erfährt. Dies folgt zweifelsfrei aus der Wendung, dass durch die Aufzählungen in diesen Bestimmungen die Allzuständigkeit "nicht berührt" wird. Damit wird zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die Katalogtatbestände einzelne der Mitbestimmung unterfallende Fallgestaltungen (lediglich) hervorheben. Sie beschränken hingegen das bereits aus § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB folgende umfassende Mitbestimmungsrecht nicht (so auch: Altvater, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 9. Aufl. 2016, § 104 Rn. 7; Dannenberg, in: Arbeitnehmerkammer Bremen <Hrsg.>, Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 65 Rn. 30; Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, Band V, Stand März 2018, K § 75 Rn. 120; Oetjens, in: Arbeitnehmerkammer Bremen <Hrsg.>, Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 63 Rn. 24; Rust, in: Arbeitnehmerkammer Bremen <Hrsg.>, Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 52 Rn. 135).

Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen. Soweit dieses aufgezeigt hat, dass das Wort "insbesondere" vor den beispielhaften Aufzählungen der Mitbestimmungstatbestände die Richtung der möglichen Gegenstände der Beschlussfassung andeutet (BVerfG, Urteil vom 27. April 1959 - 2 BvF 2/58 - BVerfGE 9, 268 <289>), kann dem nicht entnommen werden, dass die Katalogtatbestände das Mitbestimmungsrecht nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB beschränken (a.A. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1987 - 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 1 <3 f.>). Die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich ausschließlich auf die Abgrenzung der innerdienstlichen von den außerdienstlichen Angelegenheiten und nicht auch auf die Frage einer Einschränkung des Mitbestimmungsrechts nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB.

c) Sinn und Zweck des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB stützen das bisherige Auslegungsergebnis. Die Bestimmung ist Ausdruck einer "radikal personalvertretungsfreundlichen Konzeption" (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1964 - 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 <360>; Großmann/Mönch/Rohr, Bremisches Personalvertretungsgesetz, 1979, § 52 Rn. 1 und § 63 Rn. 7) und verfolgt insbesondere den Zweck, mitbestimmungsfreie Räume in innerdienstlichen Angelegenheiten weitgehend zu vermeiden. Damit stände auch nicht im Einklang, das Mitbestimmungsrecht aus Gründen der Praktikabilität sowie den Erfordernissen einer effektiven und modernen Verwaltung zu beschränken.

d) Die Gesetzgebungsgeschichte unterstützt ebenfalls die Auslegung, dass § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB dem Personalrat ein umfassendes Mitbestimmungsrecht bei allen innerdienstlichen Maßnahmen des Dienstherrn einräumt, das die Beispielskataloge in den § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB nicht einschränken. Die Unberührtheitsklausel in den § 63 Abs. 2, § 65 Abs. 3 und § 66 Abs. 3 PersVG HB wurde durch das Bremische Personalvertretungsgesetz vom 5. März 1974 (Brem.GBl. S. 131) angefügt. Anlass dafür war eine Gesetzesinitiative der CDU-Fraktion in der Bremischen Bürgerschaft, die neben anderen Reformen des geltenden Personalvertretungsgesetzes die Streichung des Wortes "insbesondere" in dem Katalog über die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten in § 65 Abs. 1 PersVG HB bei gleichzeitiger Erweiterung der Katalogtatbestände zum Ziel hatte (vgl. Bürgerschafts-Drs. 8/545). Dieser Vorschlag fand nicht nur keine Mehrheit, sondern der bremische Gesetzgeber hob die Allzuständigkeit des Personalrats durch eine Gesetzesänderung in zweifacher Weise hervor: Erstens wurde in den amtlichen Überschriften der §§ 63, 65 und 66 PersVG HB jeweils das Wort "Beispiele" eingefügt, womit das ebenfalls das Beispielhafte zum Ausdruck bringende "insbesondere" in den ersten Absätzen noch einmal bekräftigt wurde, zweitens wurde den Beispielskatalogen die Unberührtheitsklausel angefügt (vgl. Bürgerschafts-Drs. 8/644 und Bürgerschafts-Drs. 8/848 Anhang 1, Anlage Nr. 9). Es kann hier offenbleiben, ob diese Rechtsänderung die bisherige Rechtslage lediglich klarstellte oder ob sie darüber hinaus sogar eine Ausweitung der Mitbestimmung beinhaltete. Eindeutig ist jedenfalls, dass der Gesetzgeber die Allzuständigkeit des Personalrats gestärkt hat, indem er ihre Unabhängigkeit vom Inhalt der Beispielskataloge ausdrücklich betont und damit deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er diese nicht als Eingrenzung der Allzuständigkeit verstanden wissen wollte.

4. Die Mitbestimmung des Personalrats ist von einer Einwilligung des Bediensteten abhängig, was auch im Tenor der Entscheidung zum Ausdruck zu bringen ist. Die Offenbarung einer regelmäßig anlassgebenden (längeren) Erkrankung bewirkt einen gewichtigen Eingriff in das von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerwG, Beschluss vom 5. November 2010 - 6 P 18.09 - Buchholz 251.95 § 51 S-HPersVG Nr. 7 Rn. 35).