BGH 8. Zivilsenat, Urteil vom 20.02.2019, VIII ZR 7/18

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (OLG Schleswig, Urteil vom 20. Dezember 2017 - 4 U 69/17, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihrem Versicherungsnehmer an die Beklagte geleisteten Umsatzsteuer gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 194 Abs. 2, § 86 Abs. 1 VVG zu.

Die Beklagte und der Versicherungsnehmer der Klägerin hätten sich konkludent darüber geeinigt, dass der in sämtlichen Unterlagen ausgewiesene "Gesamt-Brutto-Preis" zu zahlen sei. Da in einem Bruttopreis regelmäßig die gesetzliche Umsatzsteuer als rechtlich unselbständiger Teil enthalten und den Beteiligten die Umsatzsteuerfreiheit des Geschäfts unstreitig nicht bekannt gewesen sei, könne die Vereinbarung eines Bruttopreises nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) unter den gegebenen Umständen nur so ausgelegt werden, dass der ausgewiesene Preis - wie von beiden Seiten angenommen - Umsatzsteuer in Höhe des Regelsteuersatzes miteingeschlossen habe. Ein Wille der Beklagten, den angesetzten Preis unabhängig davon verlangen zu dürfen, ob Umsatzsteuer überhaupt anfalle - mithin ein Wille zur Vereinnahmung eines Festpreises - lasse sich der verwendeten Bezeichnung als "Gesamt-Brutto-Preis" nicht entnehmen.

Eine Umsatzsteuer sei ausweislich des Urteils des Bundesfinanzhofs aus dem Jahr 2014 und des Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen aus dem Jahr 2016 aber tatsächlich nicht angefallen. Zwischen den Vertragsparteien sei für diesen Fall keine Regelung über eine Preissenkung getroffen worden. Dennoch dürfte hierin keine planwidrige, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke im Vertrag zu sehen sein, da eine vollständige Regelung über die Höhe des zu zahlenden Preises getroffen und der Fall der Umsatzsteuerfreiheit nicht als regelungsbedürftig erachtet worden sei.

Letztlich könne dies jedoch dahinstehen. Denn gemäß § 313 Abs. 2 BGB könne eine Anpassung des Gewollten an die gegebenen Verhältnisse verlangt werden, da ein gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragsparteien vorliege, der einen typischen Fall des Fehlens der Geschäftsgrundlage darstelle. Die sonach vorzunehmende Anpassung führe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu einer Verminderung des vereinbarten Preises um die darin enthaltene Umsatzsteuer von 19 %.

Bei der gebotenen Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die Umsatzsteuer im Ergebnis allein den Endverbraucher - hier den Versicherungsnehmer der Klägerin - treffe, während es sich für den Unternehmer um einen durchlaufenden, weil an das Finanzamt abzuführenden Posten handele, der auf seinen Gewinn keinen Einfluss habe. Demgegenüber habe der Versicherungsnehmer der Klägerin ein Interesse daran, nicht mit tatsächlich nicht anfallenden Steuern belastet zu werden. Die darin liegende erhebliche Mehrbelastung sei von ihm auch nicht ohne weiteres hinzunehmen, da er keinen Einfluss auf die Preisgestaltung habe nehmen können, so dass die Störung der Geschäftsgrundlage nicht in seinem Risikobereich liege. Demgegenüber sei es der Beklagten trotz des damit verbundenen Verwaltungsaufwands zumutbar, nach Berichtigung der Rechnungen die an das Finanzamt abgeführte Umsatzsteuer zurückzuverlangen. Entscheidend sei hierbei, dass nur der Beklagten und nicht auch der Klägerin eine entsprechende Rückforderung gegenüber dem Finanzamt möglich sei.

Eine Unzumutbarkeit auf Seiten der Beklagten begründe schließlich auch nicht der Umstand, dass diese gemäß § 15 Abs. 2 UStG vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sei. Denn es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte so erhebliche Nachteile erleiden würde, dass es gerechtfertigt wäre, den Versicherungsnehmer der Klägerin dauerhaft mit einer unberechtigt in Rechnung gestellten Steuer zu belasten. Insbesondere habe sie nicht dargelegt, auf welche Ausgaben für die Medikamente sie Vorsteuer gezahlt habe, und sei somit ihrer sekundären Darlegungslast mit der Folge nicht nachgekommen, dass diese Beträge im Rahmen der Vertragsanpassung nicht berücksichtigt werden könnten.

Dem beschriebenen Abwägungsergebnis stünden auch die Regelungen in §§ 315, 316 BGB nicht entgegen. Es könne dahinstehen, ob der Beklagten ein solches Preisbestimmungsrecht zugestanden habe, denn der Versicherungsnehmer der Klägerin habe die geforderten Beträge durch seine vorbehaltlosen Zahlungen entsprechend § 151 BGB gebilligt, so dass sich die Vertragsparteien über Leistung und Gegenleistung konkret geeinigt hätten. Die Beklagte habe damit gerade keine einseitige Preisbestimmung vorgenommen, weswegen es auf die Frage, ob ein höherer, aber nicht angesetzter Nettopreis billig gewesen wäre, nicht ankomme.

Einer Vertragsanpassung gemäß § 313 Abs. 2 BGB stehe schließlich nicht entgegen, dass die Verträge beiderseits vollständig erfüllt seien. Denn dieser Gesichtspunkt komme bei einem gemeinsamen Irrtum über die Frage einer bereits bei Vertragsschluss bestehenden Umsatzsteuerpflichtigkeit nicht zum Tragen.

Damit habe die Beklagte den auf die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer entfallenden Betrag ohne Rechtsgrund erlangt. Sie könne sich auch nicht gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil sie die an das Finanzamt abgeführten Beträge zurückverlangen könne.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein bereicherungsrechtlicher Anspruch der Klägerin aus übergegangenem Recht (§ 86 Abs. 1 Satz 1, § 194 Abs. 2 VVG) auf vollständige Rückzahlung der Beträge, die den von ihrem Versicherungsnehmer jeweils geleisteten und von ihr erstatteten Umsatzsteueranteilen von 19 % entsprechen, mithin auf eine Rückzahlung von 7.621,41 € (nebst Zinsen), nicht bejaht werden.

Zwar hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei das Zustandekommen von Bruttopreisabreden zwischen der Beklagten und dem Versicherungsnehmer der Klägerin bezüglich des Erwerbs der Krebsmedikamente für eine Chemotherapie bejaht. Zutreffend hat es auch angenommen, dass im Hinblick auf die später festgestellte materiell-rechtliche Umsatzsteuerfreiheit dieser Geschäfte, die - auch aus Sicht der Steuerbehörden - noch rückwirkend geltend gemacht werden kann, eine diesem Umstand Rechnung tragende "Vertragsanpassung" geboten ist. Dies folgt jedoch nicht aus den vom Berufungsgericht herangezogenen Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1, 2 BGB), sondern aus einer Anwendung der Regeln zur ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB; dazu unter II 2 a). Hierbei ist - was das Berufungsgericht nicht hinreichend in den Blick genommen hat - zu berücksichtigen, dass infolge der Umsatzsteuerfreiheit der Veräußerung von Zytostatika für die Beklagte auch die Möglichkeit zum Vorsteuerabzug für die beim Erwerb der benötigten Grundstoffe entrichtete Umsatzsteuer und folglich auch der damit einhergehende wirtschaftliche Vorteil entfällt.

Die Klägerin kann daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 86 Abs. 1 Satz 1, § 194 Abs. 2 VVG nur Rückzahlung der Beträge verlangen, die der von ihrem Versicherungsnehmer auf die gestellten Rechnungen geleisteten Umsatzsteuer abzüglich der von der Beklagten in Abzug gebrachten Vorsteuer, mithin also dem von der Beklagten letztlich an das Finanzamt abgeführten Teil der Umsatzsteuer entsprechen (dazu unter II 2 b).

1. Auf die zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten begründeten Vertragsverhältnisse ist, soweit die Herstellung und die Veräußerung von Zytostatika betroffen sind, Werklieferungsrecht (§ 651 BGB aF; heute § 650 BGB) anzuwenden. Dabei haben die Vertragsparteien - wie das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern angenommen hat - bezüglich der Entgeltpflicht des Versicherungsnehmers der Klägerin (§ 433 Abs. 2 BGB) stillschweigend Bruttopreisabreden getroffen, bei denen die im Preis eingeschlossene Umsatzsteuer von 19 % einen unselbständigen Entgeltbestandteil bildet. Dies führt dazu, dass einerseits eine Rückforderung des Betrags, der auf den zu Unrecht angesetzten Umsatzsteueranteil entfällt, zwar - anders als bei Nettopreisabreden - nicht per se möglich ist, dass sie aber andererseits auch nicht - wie etwa bei einer im Wege einer nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bis zur Grenze der Unbilligkeit bindenden (einseitigen) (Brutto-)Preisbestimmung der Beklagten gemäß § 316 BGB - gänzlich ausgeschlossen ist.

a) Werden von einer Krankenhausapotheke an einen privat versicherten Patienten zur ambulanten Behandlung in der Klinik individuell hergestellte Krebsmedikamente entgeltlich abgegeben, ist auf das zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten bestehende Vertragsverhältnis Werklieferungsrecht (§ 650 BGB; bis 31. Dezember 2017: § 651 BGB aF) anzuwenden, so dass bezüglich der Entgeltpflicht § 433 Abs. 2 BGB gilt (vgl. etwa OLG Köln, NJW-RR 2012, 1520, 1521). Teilweise wird ein solches Vertragsverhältnis in der Instanzrechtsprechung als Behandlungsvertrag nach § 611 BGB (heute: §§ 630a, 630b BGB) eingeordnet mit der Folge, dass dann zumindest die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) geschuldet wäre (vgl. etwa LG Köln, Urteil vom 18. Juli 2018 - 25 S 15/17; Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 264/18).

Hierbei wird außer Acht gelassen, dass die ambulante Heilbehandlung durch den zuständigen Krankenhausarzt und die Abgabe der Krebsmedikamente durch die Krankenhausapotheke zwei selbständige Leistungen (ärztliche Behandlung durch den Arzt; Herstellung der Medikamente durch die Apotheke) darstellen, die entweder im Rahmen zweier getrennter Vertragsverhältnisse oder als selbständige Teile eines einheitlichen typengemischten Vertrags mit dem Krankenhausträger als Betreiber der Ambulanz erbracht werden. Auch im letztgenannten Fall wäre die Bereitstellung der Arzneimittel - ungeachtet des Schwerpunkts des Vertrags - nach den Grundsätzen des Werklieferungsrechts zu beurteilen, da diese Leistungen separat berechnet werden und eine Apotheke keine ärztlichen Leistungen vornimmt (vgl. BT-Drucks. 17/10448, S. 18). Nur auf diese Weise wird bei Annahme eines einheitlichen Vertragsverhältnisses der durch wesensverschiedene eigenständige Leistungspflichten begründeten Eigenart des Vertragsverhältnisses Rechnung getragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Oktober 1980 - VIII ZR 326/79, NJW 1981, 341 unter 3 b cc; Beschluss vom 21. April 2005 - III ZR 293/04, NJW 2005, 2008 unter II 3).

b) Bezüglich des somit nach § 433 Abs. 2 BGB zu erbringenden Kaufpreises für patientenindividuell im Rahmen einer ambulanten Behandlung im Krankenhaus hergestellte Zytostatika herrscht in der einschlägigen Instanzrechtsprechung weitgehend Uneinigkeit darüber, ob ein privat versicherter Patient eine darin enthaltene Umsatzsteuer auch dann schuldet, wenn diese - wie hier - aus materiell-rechtlicher Sicht gar nicht angefallen ist (vgl. die Nachweise bei Makoski/Clausen, ZMGR 2018, 231, 233 ff.). Dieses Bild zeigt sich auch, wenn man allein die bislang beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren zugrunde legt.

aa) Teilweise wird bezüglich der in den gestellten Rechnungen im steuerrechtlichen Sinne (§ 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 8, § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG) gesondert ausgewiesenen oder - wie hier - lediglich unstreitig darin enthaltenen Umsatzsteuer mit unterschiedlichen Begründungen (einseitiges Preisbestimmungsrecht der Krankenhausapotheke; stillschweigend getroffene Vergütungsvereinbarung) eine Bruttopreisabrede angenommen, also die Umsatzsteuer nur als unselbständiger Entgeltbestandteil gewertet (so etwa das Berufungsgericht; LG Essen, Urteil vom 27. Februar 2018 - 15 S 162/17, juris [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 115/18, zur Veröffentlichung bestimmt]; LG Chemnitz, Urteil vom 2. November 2018 - 3 S 7/18 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 360/18]; LG Darmstadt, Urteil vom 4. Oktober 2018 - 6 S 56/18 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 351/18]; LG Köln, Urteil vom 18. Juni 2018 - 25 S 15/17 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 264/18]; wohl auch LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 5. Juli 2018 - 4 S 5126/17 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 247/18]).

Die unterschiedlichen Begründungsansätze führen zu abweichenden Rechtsfolgen. Ein vereinbartes Bruttoentgelt deckt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich auch die Aufwendung für die vom Leistenden zu entrichtende Umsatzsteuer ab, die in diesem Fall nur einen unselbständigen Bestandteil des vereinbarten Entgelts darstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 287; vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47, 50; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; Beschluss vom 29. Januar 2015 - IX ZR 138/14, juris Rn. 3; jeweils mwN; BSG, NJOZ 2009, 1914 Rn. 17). Dies hat zur Folge, dass - von bestimmten Ausnahmen abgesehen - weder der Leistende eine wider sein Erwarten anfallende Umsatzsteuer von seinem Vertragspartner nachfordern (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, aaO; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, aaO unter II) noch der Leistungsempfänger im Falle der Umsatzsteuerfreiheit den auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteil seiner Vergütung zurückverlangen kann (vgl. hierzu BSG, aaO Rn. 25).

Wird - wie manche Stimmen annehmen (vgl. LG Essen, Urteil vom 27. Februar 2018 - 15 S 162/17, aaO [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 115/18]; LG Chemnitz, Urteil vom 2. November 2018 - 3 S 7/18 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 360/18] - der Bruttopreis einseitig von der Krankenhausapotheke im Rahmen eines Preisbestimmungsrechts nach § 316 BGB bestimmt, wäre die Rückforderung zu Unrecht bezahlter Umsatzsteuer wegen der Bindungswirkung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB gänzlich ausgeschlossen, weil eine solche Zuvielforderung bei im Übrigen nicht zu beanstandenden Preisen nicht zur Unbilligkeit des Gesamtbetrags führen würde.

bb) Andere Stimmen werten die getroffenen Abreden als Nettopreisvereinbarungen und sehen daher die Umsatzsteuer als eigenständigen Preisanteil nur dann als geschuldet an, wenn materiell-rechtlich eine entsprechende Steuerpflicht besteht (vgl. etwa OLG Braunschweig, Urteil vom 22. Mai 2018 - 8 U 130/17, juris Rn. 20 ff. [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 212/18]; LG Aachen, Urteil vom 9. Februar 2018 - 6 S 118/17, juris [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 66/18, zur Veröffentlichung bestimmt]). Die Selbständigkeit des Umsatzsteueranteils bei einer Nettopreisvereinbarung führt dazu, dass eine vom Leistenden angesetzte, dem Gesetz nach aber nicht angefallene Umsatzsteuer von diesem ohne Rechtsgrund vereinnahmt und daher ohne weiteres gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB an den Vertragspartner herauszugeben ist (vgl. auch Senatsurteil vom 2. November 2005 - VIII ZR 39/04, NJW 2006, 364 Rn. 14).

c) Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Vertragsparteien über die konkrete Höhe der jeweils geschuldeten Vergütung stillschweigend geeinigt haben und die zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen als Bruttopreisabreden zu bewerten sind, so dass grundsätzlich die Zahlung der angesetzten Umsatzsteuer unabhängig von der materiell-rechtlichen Umsatzsteuerpflichtigkeit des getätigten Geschäfts als (unselbständiger) Teil des Kaufpreises geschuldet war, diesbezüglich aber Raum für eine "Vertragsanpassung" blieb.

aa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht dem Verhalten der Vertragsparteien entnommen, dass diese bezüglich der geschuldeten Preise konkrete Entgeltabreden getroffen haben, indem der Versicherungsnehmer der Klägerin die von der Beklagten jeweils in den gestellten Rechnungen geforderten Beträge durch vorbehaltlos erbrachte Zahlungen entsprechend § 151 BGB gebilligt hat.

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine vertragliche Vereinbarung über die für die gefertigten Krebsmedikamente konkret geschuldete Vergütung auch noch nach der Herstellung oder gar der Verabreichung der Medikamente erfolgen kann. Dabei hat es offengelassen, ob die - nicht miteinander in Kontakt getretenen - Vertragsparteien der Beklagten (zunächst) ein Preisbestimmungsrecht nach §§ 315, 316 BGB eingeräumt haben. Entgegen der Auffassung der Revision hat letzteres nicht zur Folge, dass nun für die Revisionsinstanz von dem Bestehen eines solchen Preisbestimmungsrechts auszugehen wäre. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, wonach die Vertragsparteien sich über die konkret geschuldeten Preise vertraglich geeinigt haben, schließt das (Fort-)Bestehen eines einseitigen Preisbestimmungsrechts der Beklagten nach §§ 315, 316 BGB zwingend aus. Denn selbst wenn die Vertragsparteien - wie von der Revision angenommen - über die Frage der Vergütungspflicht zunächst keine Einigung erzielt haben sollten, was nach einer in der Instanzrechtsprechung häufiger vertretenen und von der Revision geteilten Auffassung (vgl. etwa OLG Köln, NJW-RR 2012, 1520, 1521) dazu führen soll, dass die Preisbestimmung des Krankenhauses gemäß § 316 BGB mit der Bindungswirkung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB überlassen bliebe, wäre dies infolge der späteren Entwicklung unbeachtlich. Nach der rechtsfehlerfreien Auslegung der Erklärungen der Vertragsparteien durch das Berufungsgericht haben diese nämlich am Ende anderweitige Vereinbarungen getroffen und damit frühere Absprachen - soweit solche bestanden haben sollten - abgeändert.

(2) Die Auslegung des Berufungsgerichts, die Vertragsparteien hätten sich unter den hier gegebenen besonderen Umständen (Vertragsgegenstand, keine angemeldeten oder ersichtlichen Bedenken gegen die Angemessenheit der verlangten Vergütung; Erstattung durch den privaten Krankenversicherer der Patienten) nachträglich durch die Übersendung der Rechnungen und die vorbehaltlose Begleichung der dort ausgewiesenen Beträge (vgl. § 151 BGB) konkludent dahin geeinigt, dass diese als Vergütung geschuldet sind, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (vgl. auch BSG, NJOZ 2009, 1914 Rn. 16). Bei Individualerklärungen darf deren Auslegung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, BGHZ 212, 248 Rn. 35 mwN; vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht unterlaufen.

(a) Die Revision will aus dem tatsächlichen Ablauf der Lieferung der Zytostatika ableiten, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin und die Beklagte keine Preisabreden getroffen hätten, weswegen der Beklagten die Preisbemessung nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB überlassen worden und damit wegen § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB eine Rückforderung des Betrags, der dem zu Unrecht angesetzten Umsatzsteueranteil entspricht, gänzlich ausgeschlossen sei. Sie geht offenbar davon aus, dass in der Rechnungstellung die Ausübung eines solchen (fortbestehenden) Preisbestimmungsrechts liegt (vgl. hierzu auch OLG Köln, aaO) und die Übersendung der Rechnung nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - ein Angebot auf Vereinbarung eines konkreten Preises enthält. Damit setzt die Revision lediglich ihre eigene Bewertung an die Stelle der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung der Erklärungen der Vertragsparteien. Einen Rechtsfehler zeigt sie aber nicht auf.

(b) Ein Patient, der von einem Krankenhaus ambulant mit von der hauseigenen Apotheke individuell hergestellten Zytostatika behandelt wird, kommt zwar regelmäßig nicht mit der Apotheke in Kontakt und erhält grundsätzlich vorher auch keine Informationen über die konkret geschuldete Höhe der Vergütung. Aus diesem Umstand kann jedoch nicht abgeleitet werden, Patient und Krankenhaus hätten keine Preisabreden getroffen, sondern letzterem ein Preisbestimmungsrecht nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB (so aber etwa OLG Köln, aaO) mit der Bindungswirkung des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB eingeräumt. Denn dies wird weder dem eingeschränkten Anwendungsbereich des § 316 BGB noch der beiderseitigen Interessenlage gerecht.

(aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist schon seit langem anerkannt, dass bei fehlenden Preisabreden eine Heranziehung des § 316 BGB nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Die genannte Vorschrift stellt lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98, 101 f. mwN; vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742 Rn. 18). Daher kann eine Vertragslücke nicht durch Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Vertragsparteien und ihrer wirklichen oder mutmaßlichen Willensrichtung typischerweise nicht entspricht (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, aaO S. 102 mwN; vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, aaO). Vielmehr ist es geboten, die bestehende Lücke durch Auslegung (BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, aaO S. 103 f.) oder durch Anwendung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wobei im letztgenannten Fall die den Gegenstand der Leistung und die das Vertragsverhältnis prägenden Umstände maßgebend sind (vgl. etwa BGH, Urteile vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 Rn. 10; vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103 Rn. 20; vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, aaO).

(bb) Gemessen an diesen Maßstäben hat ein einseitiges Preisbestimmungsrecht der Beklagten nach § 316 BGB von vornherein auszuscheiden. Es spricht einiges dafür, dass sich die Beteiligten - was im Wege der Parteiautonomie ohne weiteres möglich ist - stillschweigend bereits bei der Zurverfügungstellung der Zytostatika gegen spätere Rechnungstellung konkludent dahin geeinigt haben, dass diese Medikamente nur gegen Zahlung eines angemessenen und grundsätzlich erstattungsfähigen Entgelts geliefert werden sollen und dass über deren konkrete Höhe später noch - wie im Streitfall geschehen - eine Übereinkunft erzielt werden muss (vgl. hierzu etwa BGH, Urteile vom 28. Juni 1982 - II ZR 226/81, NJW 1982, 2816 unter 1; vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 44). Der betroffene Patient, wie hier der Versicherungsnehmer der Klägerin, erhält die benötigten Medikamente in dem Bewusstsein, dass er hierfür eine angemessene Vergütung zu erbringen hat. Durch die gewählte Vorgehensweise - Zurverfügungstellung der Zytostatika gegen spätere Rechnungstellung - gibt das Krankenhaus (hier die Beklagte) zu erkennen, dass sie damit einverstanden ist, die konkret geschuldete Vergütung erst im Nachhinein zu vereinbaren.

Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob den Erklärungen der Vertragsparteien im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu entnehmen ist, dass sie sich bereits bei Verabreichung der Medikamente stillschweigend über die Grundsätze der Preisbemessung geeinigt haben. Denn falls dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ergäbe sich jedenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, dass der Beklagten ein Rückgriff auf die Bemessungsgrundsätze der §§ 316, 315 BGB versagt ist. Bei dem Erwerb von durch die Krankenhausapotheke individuell hergestellten Zytostatika für eine ambulante Krankenhausbehandlung entspricht es weder den Interessen der Beteiligten noch deren mutmaßlichem Willen, dass das Krankenhaus eine einseitige Preisbestimmung nach §§ 316, 315 BGB vornimmt.

Ein privatversicherter Patient hat kein erkennbares Interesse daran, dem Träger einer Krankenhausapotheke, zu der er nicht einmal Kontakt aufgenommen hat, das Recht einzuräumen, die Höhe der geschuldeten Gegenleistung nach freiem Ermessen und damit bis zur Grenze der Unbilligkeit (§§ 316, 315 BGB) einseitig zu bestimmen. Denn in einem solchen Fall wäre er gezwungen, auch einen Betrag zu bezahlen, der sogar an der Obergrenze der Spanne läge, die sich noch innerhalb der Billigkeit bewegte (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, aaO S. 102). Dass dies seinen Interessen zuwiderläuft, ergibt sich bereits daraus, dass der Patient darauf angewiesen ist, von seiner Krankenversicherung (und gegebenenfalls zusätzlich von anderer Stelle) eine Kostenerstattung zu erhalten, was wiederum voraussetzt, dass angemessene und grundsätzlich erstattungsfähige Preise berechnet werden. Das Krankenhaus hat ebenfalls kein berechtigtes Interesse daran, einen über das Angemessene (einschließlich einer üblichen Gewinnspanne) hinausgehenden, allein nach billigem Ermessen festzusetzenden Preis zu verlangen.

Im Hinblick auf diese Interessenlage entspräche ein solches Vorgehen auch nicht dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien. Soweit dies den beim Bundesgerichtshof vorliegenden Verfahren - auch dem Berufungsurteil - zu entnehmen ist, haben die Krankenhäuser sich bei ihrer Preisbemessung auch nicht an § 316 BGB, sondern an den Preisen der verarbeiteten Ausgangsstoffe orientiert (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 135/17, NJW-RR 2018, 942 Rn. 25) und lediglich (angemessene) Zuschläge zur Vergütung ihrer Eigenleistung verlangt.

(cc) Damit käme das von der Revision angenommene einseitige Preisbestimmungsrecht der Beklagten selbst dann nicht in Betracht, wenn es tatsächlich - was im Streitfall keiner endgültigen Klärung bedarf - (zunächst) an einer Vergütungsabrede der Vertragsparteien gefehlt hätte. Die in diesem Fall bestehende Vertragslücke wäre nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, die der Senat selbst vornehmen könnte, weil weitere auslegungsrelevante Feststellungen nicht zu erwarten sind, dahin zu schließen gewesen, dass ein angemessener, grundsätzlich von den Krankenversicherern erstattungsfähiger Preis geschuldet gewesen wäre.

Eine solche Lückenschließung ist aber im Streitfall deswegen entbehrlich (geworden), weil die Vertragsparteien, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dadurch nachträglich wirksame Preisabreden getroffen haben, dass die Beklagte dem Versicherungsnehmer der Klägerin für die verabreichten Medikamente jeweils Rechnungen unter Ausweis der verlangten Beträge gestellt und dieser deren Angebote durch vorbehaltlose Zahlungen gemäß § 151 BGB angenommen hat. Durch die gewählte Vorgehensweise - Bekanntgabe der Preise erst im Rahmen der Rechnungstellung - brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie auf die Erklärung einer Annahme des Vergütungsangebots dem Versicherungsnehmer der Klägerin gegenüber verzichtete und es aus ihrer Sicht vielmehr genügte, dass dieser den Rechnungsbetrag ausglich. Mit der vorbehaltlosen Begleichung des Rechnungsbetrags bestätigte der Versicherungsnehmer der Klägerin die Annahme dieses Angebots nach außen (§ 151 BGB; vgl. Senatsurteile vom heutigen Tag - VIII ZR 115/18, unter II 1 c aa (1); VIII ZR 66/18, unter II 1 c aa (1); VIII ZR 189/18, unter II 1 c aa (1); jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch BSG, NJOZ 2009, 1914 Rn. 16; RGZ 129, 109, 113).

bb) Ebenfalls frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht die getroffenen Vereinbarungen als Bruttopreisabreden ausgelegt.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist regelmäßig - auch wenn sich die Vertragsparteien nicht ausdrücklich darauf verständigt haben (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 287) - vom Vorliegen einer Bruttopreisabrede auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Vertragsparteien einen "Nettopreis" vereinbart haben, wofür auch ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte maßgeblich sein kann (BGH, Urteile vom 14. Januar 2000 - V ZR 416/97, WM 2000, 915 unter II 1 mwN; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; BSG, aaO Rn. 17).

Das Berufungsgericht hat den vorgelegten Unterlagen (Rezepte mit dem Aufdruck "Gesamt-Brutto"; Rechnungen, die nur den Gesamtpreis und nicht den darin enthaltenen Umsatzsteueranteil ausweisen) rechtsfehlerfrei entnommen, dass die Vertragsparteien die in dem Gesamtpreis unstreitig enthaltene Umsatzsteuer als unselbständigen Bestandteil der vereinbarten Vergütung behandelt und damit jeweils Bruttopreisabreden getroffen haben. Dies zieht im Revisionsverfahren auch keine Partei in Zweifel.

2. Aus den getroffenen Bruttopreisabreden folgt - anders als dies bei einer in den Grenzen der Billigkeit bindenden (Brutto-)Preisbestimmung der Beklagten nach § 316 BGB der Fall wäre - nicht, dass es der Klägerin aus übergegangenem Recht gänzlich verwehrt wäre, die auf die zu Unrecht angesetzten Umsatzsteueranteile entfallenden Beträge teilweise wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzufordern. Vielmehr steht der Klägerin gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1, § 194 Abs. 2 VVG ein auf sie übergegangener Rückzahlungsanspruch ihres Versicherungsnehmers aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB) der zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Verträge zu. Denn diese Vereinbarungen sind ergänzend dahin auszulegen, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin nicht verpflichtet sein soll, den in der vereinbarten Vergütung eingeschlossenen unselbständigen Umsatzsteueranteil auch dann zu tragen, wenn und sobald für die Beklagte die Möglichkeit besteht, ihrerseits einen Rückerstattungsanspruch betreffend die von ihr abgeführte Umsatzsteuer gegen das Finanzamt geltend zu machen.

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen einer - gegenüber einer Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage vorrangigen (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 2004 - I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687 unter A I 2 c; vom 3. Februar 2012 - V ZR 23/11, juris Rn. 14; vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17, NJW 2018, 2469 Rn. 36; jeweils mwN) - ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB) vor.

Der Senat kann die gebotene ergänzende Vertragsauslegung, die in erster Linie dem Tatrichter obliegt, selbst vornehmen, weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht notwendig sind und es auch keiner Ermittlung von Erfahrungswissen oder Verkehrssitten bedarf (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 2004 - I ZR 49/02, aaO; vom 18. Februar 2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894 unter II 3; jeweils mwN).

Die Verträge zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten weisen - was das Berufungsgericht übersehen hat - infolge ihrer nicht bedachten Unvollständigkeit eine planwidrige Regelungslücke auf, die auch nicht durch das dispositive Recht geschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10, NJW 2012, 844 Rn. 24 mwN; vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 206 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 157 Rn. 6 mwN). Denn die getroffenen Preisvereinbarungen lassen eine Bestimmung vermissen, die erforderlich ist, um den den geschlossenen Verträgen jeweils zu Grunde liegenden Regelungsplan der Vertragsparteien zu verwirklichen, so dass ohne die Vervollständigung der Abreden eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen ist (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167 Rn. 24 mwN; vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10, aaO mwN).

Die planwidrige Regelungslücke besteht darin, dass die Vertragsparteien weder ausdrücklich noch konkludent bestimmt haben, wie ihre jeweilige Preisabrede vor dem Hintergrund der ihnen nicht bekannten, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von ihnen fehlerhaft beurteilten umsatzsteuerlichen Rechtslage sowie der daran anknüpfenden rechtstatsächlichen Entwicklungen ausgestaltet sein sollte (dazu unter aa). Der Annahme einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke steht nicht entgegen, dass die getroffenen Preisvereinbarungen als Bruttopreisabreden einzuordnen sind (dazu unter bb).

aa) Der Versicherungsnehmer der Klägerin und die Beklagte hatten nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts die gemeinsame Vorstellung, dass die Lieferung der Zytostatika ein umsatzsteuerpflichtiges Geschäft darstelle. Soweit die Revision geltend macht, solches habe die Beklagte nie behauptet, hat sie diese tatsächliche Feststellung (eine solche kann auch in den Entscheidungsgründen enthalten sein, vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 - KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 52) nicht im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrags nach § 320 ZPO angegriffen, so dass sie im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist. Ihr weiterer Einwand, das Berufungsgericht habe gehörswidrig den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, die Beklagte habe den in Rechnung gestellten Bruttobetrag unbedingt behalten wollen, geht fehl. Zum einen ist diese Behauptung gerade nicht unter Beweis gestellt worden, weil sich der Beweisantritt nur auf die Behauptung der Einräumung eines Preisbestimmungsrechts bezieht; zum anderen wäre es auch unerheblich, welche - dem Versicherungsnehmer der Klägerin mangels Kontaktaufnahme nicht mitgeteilten - Vorstellungen der als Zeuge angebotene pharmazeutisch-technische Assistent hegte.

Davon abgesehen ist eine ergänzende Vertragsauslegung - anders als die Revision offenbar meint - nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die Parteien die Frage der Umsatzsteuerpflicht konkret bedacht, aber übereinstimmend fehlerhaft beurteilt haben. Vielmehr wäre eine planwidrige Unvollständigkeit der getroffenen Preisabreden in der vorliegenden Fallkonstellation auch dann gegeben, wenn sie ohne Problembewusstsein von einer Umsatzsteuerpflicht ausgegangen sein sollten.

Vor dem Hintergrund der unzutreffenden Annahme einer bei Vertragsabschluss bestehenden materiell-rechtlichen Umsatzsteuerpflicht der Beklagten haben die Vertragsparteien sich darauf beschränkt, den Inhalt der jeweils vertraglich begründeten Zahlungsverpflichtung des Versicherungsnehmers der Klägerin (§ 651 Satz 1 BGB aF, § 433 Abs. 2 BGB) allein dahin zu regeln, dass dieser auch den - nach ihren Vorstellungen - auf den Umsatz der Beklagten entfallenden Umsatzsteueranteil tragen und damit in wirtschaftlicher Hinsicht die entsprechende Steuerlast (§ 13a Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 2 Abs. 1 UStG) der Beklagten übernehmen sollte. Dagegen haben sie keine Regelung darüber getroffen, wie mit dem vom Versicherungsnehmer der Klägerin übernommenen Umsatzsteueranteil für den von den Vertragsparteien nicht bedachten und ihren Vorstellungen zuwiderlaufenden Fall zu verfahren ist, dass die ausgeführten Geschäfte bereits bei Vertragsschluss materiell-rechtlich nicht der Umsatzsteuerpflicht unterlagen (§ 4 Nr. 14 Buchst. b UStG) und die Finanzverwaltung in Anerkennung dieses Umstands später ihre steuerrechtliche Handhabung änderte und hierdurch der Beklagten die Möglichkeit eröffnete, ohne Beschreiten des Finanzrechtswegs eigene Rückerstattungsansprüche in Bezug auf die abgeführte Umsatzsteuer gegenüber dem Finanzamt erfolgreich geltend zu machen.

(1) Anders als die Vertragsparteien bei dem Abschluss ihrer Vereinbarungen meinten, bestand für die Beklagte bezüglich der vereinbarten Herstellung und Lieferung von Zytostatika materiell-rechtlich keine Umsatzsteuerpflicht. Dies ergibt sich aus dem nach Durchführung der getätigten Rechtsgeschäfte ergangenen Urteil des Bundesfinanzhofs vom 24. September 2014 (BFHE 247, 369), wonach die Verabreichung von individuell für den einzelnen Patienten in einer Krankenhausapotheke im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten ärztlichen Heilbehandlung hergestellten Zytostatika entgegen den Regelungen in Abschn. 100 Abs. 3 Nr. 4 Umsatzsteuer-Richtlinien 2005 (UStR 2005) und Abschn. 4.14.6 Abs. 3 Nr. 3, 4 Umsatzsteuer-Anwendungserlass (UStAE) in der Fassung vom 1. Oktober 2010 (BStBl I S. 846; im